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曹珊:PPP+EPC模式下常見的法律風險及防范(下)
2018-04-26 
        4月20日下午,中投協大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主題沙龍(第二期)在上海城建大廈順利舉行。本文為曹珊律師在中投協大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主題沙龍第二期的演講實錄,本文為PPP+EPC模式下常見的法律風險及防范下半部分,上半部分請點擊曹珊:PPP+EPC模式下常見的法律風險及防范(上)主講嘉賓曹珊(四)價格機制安排不合理的風險一般PPP項目在完成社會資本方招標后,再由SPV中標的社會資本方承包方簽EPC合同,并不是一次性完成的。但如果不是一次性完成,可能價格上就會有區別。當初制定價格邊界條件到底大家制定的是EPC價格邊界條件,還是在PPP概念上能夠傳導為PPP采購價款的建設價款,所以沒說清楚的話這兩個價款是不一樣的,這之間會出現條件上的不合理,這就是政府為什么老審計施工造價的原因。但其實根本不用審那個,要審的是項目公司的投資,至于項目公司簽給施工單位后,又擔心項目公司是他,大股東也是他,承包商也是他,要是簽了好多東西出去,最后我認不認。我說你要知道,他簽出去的東西應該向你報,他沒有報的時候,你都可以不認,因為他不是一個單獨的業主(建設單位)。如果他是單純的投資人,自己投了一個商業項目,對于施工單位來說,就是我認你的價格,如果變更簽證,我簽了就會給你付。對PPP項目,他認掉了,還要根據合同向你對方匯報,至于我的價格能不能傳導到PPP合同里去,這并不一定。其實你隨他去簽,只要你沒認過的,在你這個層面都不認,誰讓他沒向你報呢?有變更、有簽證都要匯報。這是當初采購的時候,價格安排的一個風險。當然前期方案論證不充分的時候,總價包干是比較難的。到底PPP項目什么情況下可以采購社會資本方,是說只是做到擴充,還是做到方案設計,你做了方案設計也可以,甚至可研做完也可以,但里面幾個標準、邊界明確情況下才可以做EPC的。到了PPP+EPC的時候,你想想看如果那些方案論證不清晰、不明確的時候,這個做法風險就非常大。不光是政府放的風險大,社會資本方風險也大,因為政府有可能最后真的是“超概”,這是包不住的事情。(五)投標報價的法律風險投標報價的風險主要來自于社會資本方,因為在報價測算的時候,我們會發現社會資本方又是承包商,兩標并一標的情形,可能他更多是從承包商角度算價格,而不是作為投資人角度去算價格,所以有可能他報出來的價格跟那個價格是有差距,這個差距涉及當初財務測算模型的時候跟它是不是匹配的,這里有可能不匹配。所以要投PPP+EPC模式,首先要了解咨詢機構在給你做財務測算的時候,它的測算模型和基礎是什么。如果你不了解他的測算模型和基礎是什么,自己報了就會吃很大虧。(六)項目投資的金融風險PPP運行模式的實施核心之一是SPV公司的設立,該公司可以通過股份募集、銀行貸款、發債、資產證券化等單一或者混合的市場化方式舉債并承擔償債責任。政府對SPV公司按約定規則依法承擔授予特許經營權、合理定價、財政補貼等相關責任,但不承擔投資者償債責任;與一般的投資項目不同,PPP項目具有投資巨大、杠桿融資高、建設投資期長、融資成本較高等特點,在這種投資過程中存在著匯率風險、利率風險、通貨膨脹等風險。PPP+EPC模式即是政府方在采購社會資本方時,除了將項目全生命周期的大部分風險轉移給社會資本方外,還就項目總投資中占絕對比例的建設成本固定,將建設期總投資的風險鎖定的進一步風險轉移的方式。故,社會資本方在該模式下更要充分解讀我國金融市場的走向、融資的風險及金融系統的宏觀、中觀風險,以保障在該模式下的合理回報的實現。(七)建設過程中的風險因為項目實施有設計環節,設計也交給社會資本方,如果它的設計出現缺陷,這對政府方來說,有可能就是不可挽回的,對社會資本方來說,咱們現在是建設階段才掛鉤30%的績效考核,大家就緊張不得了,我說你緊張什么,如果質量不合格,就是百分之百,所以你對30%覺得好像嚇死了,要是質量不合格,你試試看。談到設計缺陷的時候,這個問題也是蠻大的。另外,還有設計上關于知識產權的問題,現在知識產權也提到比較高的層面上,他設計的東西,包括將來移交的時候,要保證所有的知識產權的合法性。當然建設過程中我們還關心的是監理缺位。本來這個模式適用的不是強監管狀況,這種情形本來就不需要監理,但我們又希望項目中強制監理,監理又是項目公司請,EPC項目通常要請個項目管理公司,特別熱鬧,不知道到底誰管誰,也不知道誰簽出來的東西有用。項目公司又有政府方出資代表,出資代表在里面也要管。總體上我就覺得,看下來反而監理在這樣的項目可以輕松了,不用管了,反正你們都簽完字我就簽,你們都不肯簽,我也不肯簽。經常我們發現項目公司的監理是擺設,反而項目管理公司起到的作用更大一點。容易監理缺位的項目,在應用PPP+EPC模式時我們要關注。(八)項目設計與運營過程中也存在風險大家都知道,EPC利潤主要來自合同承包、單價、設計和施工成本價的價差,如果我們現在還用那些審計東西,而現在有績效考評,設計、建設質量要跟運營掛鉤,如果運營做甩手,如果項目問題出來就不知道算誰的,所以這種風險的確比較難以界定。總體來說,PPP項目規劃設計方案應該更加滿足經濟社會發展需要,要從項目的全周期角度來考慮、來確定規劃設計方案。不僅僅要考量的建設期,還要考量參與PPP+EPC這樣的承包商應該要完善核心運營管理能力。你的運營能力如果不強,其實你做這樣的PPP+EPC,我認為最后到底毛病出在哪兒,利潤被攤薄,你都沒辦法處理,如果你只做EPC牽頭人,設計得懂施工,施工牽頭的話得懂設計才能牽頭好。現在做PPP+EPC,那你除了懂設計、懂施工,還要懂運營,這些都是你的核心競爭力,這個項目利潤點你才能拿得到,否則就是一場空。“PPP聚焦”主題沙龍現場(九)審計風險傳統的平行發包模式是按“圖”履約,按“量”結算,而對EPC是按“約”履約,按“約”結算,就是我做完拿錢,不用管多少量、多少價。我們現在是要談審計,PPP項目一定是要審計的,在我們這里問題比較多的是到底哪個才叫審計?審計的概念現在用得很亂,審計其實是個專用詞,因為我們審計法里面就有。只有我們的審計機關做的才叫審計,其他的,比如國有公司做的內部審計都不叫審計意義上的審計。比如財政要支付的時候做的財政評審,它也不是一個審計的概念。當然我們以前就經常說的審計,其實都是“審價”概念。這里因為概念上的問題,導致大家都覺得好像我的項目沒有不被審計的。其實真正嚴格意義上,審計要納入它的年度審計計劃里的項目才審計,不是所有的政府投資項目都要審計。現在我們所有的項目都要審計,搞到最后我看大部分是財政評審,因為它支付要做的東西其實是財政評審的動作,不是審計的概念,出了糾紛你才發現到底算不算審計。我們在處理糾紛的時候,我說你寫的審計,所以財政的東西我不認,你不是審計的概念。人大法工委做了一個復函,這里我要澄清一下,這個復函僅僅說明的是,因為好多地方條例里面寫的,我們好多省的審計實施條例,地方人大通過的條例里面寫了政府投資項目“竣工結算以審計結論為準”。現在人大法工委復函只是說那些法條上,地方法規是不得寫這些內容。原因是因為這個法條寫在里面對承包商沒有救濟途徑,因為你不是被審計人,假如審計錯誤呢,怎么辦?你不能提出行政復議,也不能提行政訴訟,你只能冤的一塌糊涂,因為人家是以審計結論為準。政府的審計機關審計的還是政府,因為我們提到立法的技術問題,所以才會把這塊在法條取掉,因為法條不上去,就變成雙方合同沒有約定,依然以審計結論為準,因為那是法律規定,而且是“應當”,就是強制性規定。現在法條取掉了,雙方在合同約定,行不行呢?不違反法律規定都是可以的,法律并沒有說不允許約定。我很早就講了,復函是有了,但大家不要高興太早,因為政府一定會在和合同寫這句話,合同中只要約定,它就是有約束力,所以我們又逃不脫審計這條。EPC是干嗎的?EPC是不管我干了多少,我達到你的驗收標準,我就拿到這么多錢。你一審計,又算量、又算價的,這么一弄我那些優化設計,我花了那么功夫想通過設計所獲得利潤空間,全部被審計扒光,那我為什么要做這件事,我設計動力不足,我施工優化的動力也不足,我也不愿意操那個心。與其這樣,我甚至把設計放大了,你到時候算量唄,那多好,我更方便,比照圖施工好多了。所以這個問題不出在模式本身,而是出在我們審計概念上,我們審計沒有辦法同樣按約審計。只要約定了,在這個情形你就付這個費用,你就不能給我打開了審,除非有個別變化調整部分,也許需要審計一下,除此之外,是不能再審的,如果能做到這點,我認為這個模式也是一個很好的模式。所以我們說按約審計是基本原則,當然做好結算材料準備工作,加強各方溝通配合是我們要做的。PPP+EPC模式是機遇也是挑戰最后要說的PPP+EPC模式是機遇也是挑戰。我們提到了它的發展趨勢,也提到了它的優點,當然也看到它的問題,這是我們今后把控PPP+EPC模式要花更多精力要關注的重點。在基礎設施市場持續火熱的情況下,工程建設企業進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經逐漸成為全新的行業發展點。如何在新形勢下掌握新的商業模式,如何在把握機遇的同時規避風險,如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益,這些都是工程建設企業需要仔細思考并妥善處理的問題。
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